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    只要我決定受理這個案子,擺在面前的就只有一個日程——打贏這個官司。
    我將全力以赴,用一切合理合法的手段把委托人解救出來,不管這樣做會產生什么后果。
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重慶張某網絡詐騙罪,司法評估成功辯護檢察院撤回百萬金額

作者:張智勇  重慶智豪律師事務所主任,重慶市律師協會副會長
 
對于刑辯律師而言,要說哪種案子最讓人頭疼,案卷動輒百八十卷、被害人多為不特定多數人、審計報告因為流水龐雜都要單列一卷,這樣的詐騙案件絕對能排到前列。
 
難度在于,一來是證據標準的降低一定程度上也壓縮了律師的辯護空間,二來是一旦遇到沒有委托審計、鑒定的司法機關,僅是核實銀行流水一項恐怕都是數以百本計的的工作量。
 
考慮到此效率問題,審計報告、鑒定意見在涉眾型經濟犯罪的證據體系中無疑具有舉足輕重的分量。而它們的出具機關由于是相對中立的第三方機構,且一般來說該機構對出具此類文書已經形成了經驗型的套路,所以想要從形式或實質內容中挑出足以翻盤的重大問題,難度還是比較大的。正因為此,很多律師并不會深究鑒定意見中的細節,而是輕易放過了這里面可能出現的種種隱患。
 
但事實上,只要一名專業的刑辯律師拿到這樣的證據,他必然會明白,司法審計不僅不應聽之任之,反而這里面的“陷阱”、需要深究的名堂可太多了。
 
1
張某案就是這樣一則案例。
市里出臺了一個針對大型企業招聘的扶持政策,為該企業輸送工人就業可以獲得招聘補貼。張某作為該企業的員工,個人在外注冊人力資源企業,將部分實為自行向企業投遞簡歷的工人虛構為是通過自己開辦的人力資源公司提供的工人,以此騙取招聘補貼。
 
對于司法機關的上述基本事實,張某并無異議,表示愿意認罪認罰。但針對他的涉案金額,張某雖然說不上個具體的所以然,但隱約覺得有點問題。
 
既然當事人提出質疑,那么作為辯護律師,肯定要對涉案金額進行嚴格把關。
 
我拿到案卷后首先翻到鑒定意見部分,粗一看,鑒定人和鑒定機構都有資質,鑒定依據和鑒定書的形式都合法,看不出什么大問題。但細細研究之后,才發現其乃“深藏不露”。
 
對于這種需要體現專門知識性和中立性的報告,首要解決的,必然是“客觀性”問題。
 
《關于司法鑒定管理問題的決定》明確整個司法鑒定過程均應由專門、獨立的司法鑒定人員完成。但是張某案的鑒定報告中,鑒定機構卻邀請被害公司參與了鑒定中的重要一環—— “請對表中人員進行核對,列示出其中的直招人員名單”。這種由不僅不專業,甚至還是直接利害關系人參與的鑒定活動,其準確性和真實性如何能夠得到保證?
 
發現了這個問題,質證意見才剛拉開帷幕。我明白,要想全面推翻審計報告認定的金額,還需出手更有力的一擊。
 
  
2
想在看似光滑無暇的雞蛋里面挑骨頭,并不是一件易事。光有知識儲備有時并不能完成一份完美的答卷,還需要以經驗和技巧加之潤色,才能做到出類拔萃,才能在看似平平無奇的質證環節中抓住審判者的眼球,讓司法機關引起重視!
 
證據種類,無疑就是這樣一項可以出奇制勝的秘密武器。
 
可能有些同行看到這里會嗤之以鼻,證據種類就那么幾項,說出大天來也說不出什么花樣,想拿證據種類當制勝法寶,簡直就是天方夜譚。
 
但事實往往是,理想很豐滿,現實卻很骨感。
 
在張某案中,證據種類的效用得以最大程度的體現。
 
鑒定意見載明,鑒定的檢材為偵查機關在被害公司提取的紙質文檔,上面載明了招聘人員的信息等。紙質文檔屬于書證,應按提取書證的程序進行質證,如果你這樣想,那就大錯特錯了。實際上,很多人都會忽略以下基本原則,即刑事案件質證所針對的證據對象,應當以證據原本存在的形態為限,而非到達偵查機關所依附的載體形式。
 
本案中,該文檔原存于受害公司的人事招募數據系統中,系經導出、打印后才成為書面文檔,這份看似書證的證據背后,原型應當是電子數據,對其應當嚴格按照最高法《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第九十三條規定,對電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等電子數據的提取規定進行審查。而在張某案中,偵查機關顯然是以證據的物理載體認定證據種類,將其認定為一紙書證,讓被害公司直接提交過來,沒有經過偵查機關的提取,沒有制作提取筆錄,沒有移送、封存原始存儲介質,沒有說明原始存儲介質的存放地點,更沒有偵查人員、電子數據持有人和見證人的簽名。相當于電子證據的法定提取條件,在本案中是徹頭徹尾的0!
 
對此問題,我特意將最高法《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第八十四條、八十五條之規定附在質證意見后。法庭上,我直接拋出問題,“對于像本案這種,檢材的來源、取得、保管、送檢均不符合法律規定,提取筆錄、扣押物品清單均缺失的情況,這樣的送檢材料能成為定案依據嗎?”
 
問畢,公訴人遲遲沒有作出回應。法官也意識到了問題的嚴重性,當庭從證據材料中翻到鑒定報告一頁,對比檢材來源的證據逐一核對。這份本該當庭采信的關鍵證據,由于來源的同一性存疑,就這樣被合議庭一致決議擱置下來。法院當庭決定休庭,待核實清楚后進行二次開庭。
  
 
3
這一次開庭結束后,我與我的助理又做了一項工作,徹底澆滅了合議庭對這份公訴證據的“信任”。
 
我們在征得承辦人同意后,花費整整兩周時間,用了看似最“笨拙”的方式,向鑒定報告中的招聘人員,亦即本案的證人一一電話核實,并全程錄音錄像,將這些錄音錄像悉數刻錄在光盤中,證明我們的取證程序合法,不存在任何威脅、誘供、引導證人做虛假證言的行為。功夫不負有心人,我們一天撥打上百個電話,整整幾天,手機經常因為連續運作到傍晚變得滾燙。最終從上千名證人中,我們核實到了想要的結果——部分證人所言與受害公司確認的名單情況并不一致。也就是說,在程序本就不合法的基礎上,我們又從實體真實的角度給了這份鑒定報告沉重的一擊。
 
二次開庭,我們在攻擊審計報告的基礎上,又從整個證據體系入手,指出公訴機關的指控邏輯為“被告人將公司直接招聘的員工,改寫為人力資源中介公司推薦照片,達到中介公司領取政府補貼的目的,因此系詐騙。”亦即本案的關鍵就是公司說“直接招聘”是否真實客觀存在。
 
如果公司根本不存在直接招聘,或者公訴機關指控的接近一萬名招聘員工既有直接招聘,又有人力資源公司推薦的,或者同一個人既經過朋友推薦直接來的,又在網絡上看到包括人力資源公司的招聘廣告后來應聘入職的,那么根據“疑罪從無、以及存疑有利于被告”原則,那么這些補貼款顯然不能算作被告人的犯罪金額。

 
4
庭上,我將庭前收集到的證據一一舉示。
 
在此之前,我特意走訪了公司招聘現場,以及周圍3公里的地方,發現墻面、電線桿上仍然存留有大量當時人力資源公司張貼的招工廣告,唯獨沒有看到公司的招聘宣傳,對于這些證據,我當場進行拍照、錄像取證。這些客觀證據可以證明,不排除有不少應聘人員是看到這些廣告前來應聘的合理懷疑。其次,我通過多次會見張某也掌握了這樣一個信息,他們公司還曾在網絡上發布廣告。
 
聽聞這個信息后我先在百度上進行了搜索,遺憾的是網上并沒有找到張某提到的招工官方網頁,由于時間比較久,這些廣告貼也一直都被論壇的管理員所厭惡,可能早就被管理員刪掉了。但這個證據又是證明合理懷疑存在的關鍵證據,我決心無論如何都要找到它們!不懂不怕,怕的是不懂還不學。抱著這種想法,我決心要把這些丟失的網頁找回來。
 
在請教了計算機專業的好友,當晚用了一個通宵看了幾十篇帖子后,我發現“百度快照”技術仿佛能解決這個問題。但百度快照更新頻率快,快照技術經常被覆蓋,顯示“已消失”。不得已之下,我更換了幾個瀏覽器以及搜索引擎,終于用專業人士給的代碼,加上特定360和搜狗的搜索引擎,讓這個早已消失的網頁重新浮出水面??紤]到法律對偵查機關提取電子數據都做了嚴格的規范,律師取證雖然不受法律規制,但為了避免法庭以“來源不明”否認了這份證據的合法性,我特意聯系了公證處,通過公證的方式將這些招工宣傳全部固定下來,作為證據向法院提交。
 
不過在二次開庭拋出這些問題之前,我還留了一手。作為訴訟策略來說,律師在某一階段發現的某些問題,并不一定在這個階段就一定要暴露給自己的“對手”,讓對手有機會去補救。張某案同樣如此。事實上,這個案子到審查起訴階段,我剛閱到卷就發現了一個問題,公安機關移送指控時將近百萬元犯罪金額指控為嫌疑人的詐騙金額,而這部分金額并沒有被被告人實際占有,而尚處于政府賬戶,雖然結算,但是尚未撥付,顯然不能認定為被告人的詐騙金額。
 
對于這個問題,我并沒有提前給檢察官透露,而是在經過法庭調查確立了法官“鑒定報告程序不合法、實體不真實”的內心確認的情況下,作為殺手锏在法庭時才第一次提出。法官查閱了卷宗后,發現確有其事。面對本案關于認定詐騙金額的證據缺陷和不足,公訴人只有當庭撤回、更改起訴金額。這一下子就少了一百多萬。
 
律師愿意冒著風險,親自調查收集新證據,本就讓公訴人頗感意外,再加上鑒定意見的重大問題,徹底動搖了法院對公訴證據的信息。這樣的指控金額,也理所當然的被法院“駁回”了。

 
5
可能有人看到這里會說,你這個律師幫壞人減少犯罪金額,也就意味著被害人的這些錢拿不回來了,你的良心不會痛嗎?
 
在此請恕我直言,我不僅良心不痛,甚至還感到很驕傲。
 
作為一個普通公民,我當然也希望公安機關能夠打擊犯罪分子,維護公民合法權益不被侵犯。刑辯律師的職業目標與此也并不矛盾,只是在打擊前增加了一項前置條件,我們所要求的,是司法機關“精準”打擊。何為精準,唯有堅守證據裁判原則才能做到。而刑辯律師所做的,正是幫助法院肅清案件中可能存在的問題,保證司法機關的定案依據都是合法的,都是干凈的,都是經得起歷史檢驗的。這樣的做法,何錯之有呢?如果有一天你身陷囹圄,卻懷抱冤情,是否也會希望律師能夠全心全意的投入到案件中,知無不言、無畏強權、據理力爭呢?
 
只要我做刑辯律師一天,我必將“智者無畏,毫厘必爭的”口號踐行到底。
 
唯愿日后,這些對刑辯律師的偏見,能夠真正的消散吧…
 
(未經許可不得轉載)



重慶智豪律師事務所是重慶乃至西南地區首家專做刑事辯護的刑事律師所,團隊旗下匯聚了一大批知名刑事律師、法學專家、博士等人才為確保辦案質量,智豪律師作為首家向社會公開承諾所承接刑事案件經過全體律師的集體討論以確定最佳的辯護方案——“集體智慧、團隊資源”,結合刑事領域積累的廣泛深厚的社會關系資源及刑事辯護的實戰經驗,“為生命辯護、為自由吶喊”。
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