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馬XX涉嫌挪用公款罪、私分國有資產罪和受賄罪案辯護詞3

四、本罪的法律評價
1.關于罪、責、刑應相適應原則
挪用公款罪侵犯的客體主要是公款的使用權,包括公款的占有、使用、收益權。挪用公款的數額應為公款實際被占有、使用、收益的數額。被告人馬XX不是同時侵犯了1230****元公款的占有、使用和收益權。
舉個例子,如果某人從馬XX第一次買理財產品開始,就一次性挪用1230****元,然后長達幾年時間,再到馬XX案發時的201*年6月21日,也一樣歸還,一樣構成自首。那么如何來量刑?如果與馬XX同樣的量刑,公平嗎?馬XX的行為即使存在社會危害性,其社會危害性明顯比前者小很多。這些帳外資金絕大部分一直還是在可以馬XX帳戶之內,沒有脫離監管。
因此如何對馬XX的行為進行定罪量刑,涉及到一個罪、責、刑平衡的問題。這個金額的認定不能按起訴書的指控金額來認定。這種金額的計算方式本身并沒有法律依據。實際上司法解釋有明確的規定:“多次挪用公款不還,挪用公款數額累計計算;多次挪用公款,并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款,挪用公款數額以案發時未還的實際數額認定。”[1]也有相關判例。[2]
    2.司法實踐
目前的司法實踐來看,對于設置“小金庫”這種挪用的認定,也只是將錢轉出了指定的帳戶之外的金額加以認定。而對于還在帳戶內的并沒有加以認定。前面已經強調過馬XX的幾個賬戶,是一個整體。
3.轉給陳XX的2**萬,不能全部認定為挪用,因此不應認定“情節嚴重”
陳XX自己在筆錄中,確實說過自己把這些錢全部用于購買理財產品。但是在201*年6月22日的調查筆錄中,她說20**年8月,馬XX讓取20多萬現金給陳X中,還有通過轉賬的方式給陳X中轉了10萬元和陳X中妻子劉M紅轉了20多萬元,由陳X中交到中國MM有限公司青海事業部。[3]而馬XX第二次給陳XX轉100000是在20**年8月25日陳XX卡號為62146xxxx000xxxx的交易流水看出,這個錢進入陳XX的帳戶后,并沒有買理財產品,就取現或轉出的。[4]有一點是可以肯定,這100萬中,有其中幾十萬是沒有買理財就上交了的。關于上交的這個情況,根據陳XX全部退還的涉案資金來看,檢察院也是認可的。因此這幾十萬,不應認定為涉案金額。
辯護人還在裁判文書網上找到幾乎完全一樣的案例,一個單位的會計,按領導安排用個人賬戶保管帳外資金,然后她將其中的錢先后幾十次購買理財產品獲利,最后認定其構成挪用公款,既不是按累計的,也不是按進入其帳戶的資金來計算的。而是按最高一次購買理財產品來認定這個金額的。[5]提供給法院參考。


[1] 最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條
[2] 附件一
[3] 證據卷二第83頁
[4] 證據卷三第77頁
[5] 附件二



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