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馬XX涉嫌挪用公款罪、私分國有資產罪和受賄罪案辯護詞5

二、法律評價:馬XX并不是私分國有資產罪應該追究的對象
本罪屬于單位犯罪,《刑法》第三十一條:“單位犯罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。”承擔刑事責任的是對象是直接負責的主管人員及其他直接責任人員。 “直接負責的主管人員,是在單位實施的犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員,一般是單位的主管負責人,包括法定代表人。其他直接責任人員,是在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員,既可以是單位的經營管理人員,也可以是單位的職工,包括聘任、雇傭的人員。應當注意的是,在單位犯罪中,對于受單位領導指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人員,一般不宜作為直接責任人員追究刑事責任。”[1]
馬XX肯定不是“直接負責的主管人員”。關于什么是“其他直接責任人員”: 最高人民法院相關業務庭指出:“對于其他直接責任人員的認定,一般認為必須具備以下四個條件:(1)必須是單位內部的工作人員;(2)必須參與實施了單位犯罪行為;(3)必須對所實施的單位故意犯罪是明知的,即明知自己實施的是法律禁止實施的犯罪行為;(4)必須是單位犯罪實行過程中起重要作用的人員,即對單位犯罪的實行和完成,起重要作用的骨干分子和積極分子。”[2]
馬XX不符合第三和第四項。前面在證據中已經說明證據不足以證明其“明知”。另外他也不是起重要作用的骨干分子和積極分子。本來馬XX沒有管財務的職責,由于特殊原因保管了帳外資金。他不是財務負責人,也沒有明確崗位職責,不屬于“其它責任人”。因此司法解釋才有“在單位犯罪中,對于受單位領導指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人員,一般不宜作為直接責任人員追究刑事責任。” 這是一個對主體方面排除性的規定。這樣認定,主要是考慮打擊面的問題。辯護人認為,馬XX應該屬于這種情況。馬XX在本案中即受領導梅XX的指派實施了一定行為,符合此精神,不宜作為直接責任人員追究。
綜上,辯護人的觀點就是馬XX不構成私分國有資產罪。
 
第三部分 受賄罪
一、許XX并不構成行賄罪
受賄與行賄是對合性犯罪,如果行賄不構成,那么受賄也不構成。
1.許XX沒有“不正當利益”
行賄要有動機,這個動機就是謀取“不正當利益”。
馬XX與許XX之間的關系,純粹是一種商業交往,沒有“不正當利益”。司法解釋明確:“行賄犯罪中的“謀取不正當利益”,是指行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定,或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定,為自己提供幫助或者方便條件。
違背公平、公正原則,在經濟、組織人事管理等活動中,謀取競爭優勢的,應當認定為“謀取不正當利益”。” [3]
這為我們對“不正當利益”確立了兩個原則:一是合法原則;二是公平、公正原則。后者是以不公平的方式、方法取得競爭優勢,排斥其他主體的參與,從而獲得尚不確實的利益。亦認定為“不正當利益”
馬XX安排人去測井,這是個市場行為,而且還有與其它企業的競爭。應該來講,許XX作為業主甲方,他有選擇的權利,而馬XX作為業主方,他沒有選擇的權利。為了拿到這個業務,拿到錢,應該是馬XX去求許XX,而不是許XX求馬XX。
2.許XX沒有具體的請托事項
從許XX的筆錄來看,徐并沒有什么要請馬XX為他做什么。純粹就是一個因為出油增加,而給的感謝費。因此從中可以看出許XX沒有請托事項。
3.許XX如果是為感謝馬XX送這個錢,有違常理
①許XX總共與馬XX的業務交往只有一百多萬,如果行賄45萬,不合常理
證據顯示馬XX與許XX之間還有九十多萬經濟往來,馬XX明確講這是許XX本人和代他那個區域的人交的測井費。加上馬XX說的許XX還欠的測井費,也就一百多萬,在許XX看來,只有一百多萬的活,有必要送么多錢嗎?
②行賄這樣私人之間一對一公開轉款,有違常理
行賄與受賄往往是很隱蔽,但是本案卻是這樣公開,還有據可查。而且是許XX直接打到馬XX的卡上,這種情況是極少見的。有違常理。
三、不符合受賄罪“權錢交易”的本質特征
行賄和受賄要考慮雙方有沒有職務上的隸屬或者業務上的制約關系。前者在本案中不存在。因此關鍵就在于有沒有業務上的制約關系。所謂制約關系,是指受賄一方,具有某種明顯的優勢,可以給對方業務,也可以不給對方業務。權在已手。但本案中實際上不存在這種,許XX與馬XX所在測井隊是平等的民事主體。作為行賄的一方,在業務上卻有選擇權,他可以選擇馬XX所在測井隊,也可以選擇其它。
“利用職務便利”,應有一種應然性。也就是說送這個錢,就有個預期利益。許XX送這個錢,與馬XX的職務沒有必然關系。開采石油有一定運氣的成分。在現在的科技條件下,用最好的設備,最好的施工隊,也不一定能打出油來。
本案從表面上來看是受賄。因為馬XX有職務,有感謝。但仔細分析,卻不構成此罪。本案不符合權錢交易。
四、 馬XX的身份可能并不符合受賄罪的要求
馬XX的個人身份,在指控本罪的時間段,也就是事情發生的2012年,他自己說是黨支部書記兼副經理。但是從公司為其出的簡歷及任職情況來看,這個時間他只是黨支部書記,而不是副經理。一般而言,書證的證明力要高于言詞證據。
實際上從2009年到201*年2月,馬XX的副經理身份從證據上來看是不存在。在前兩個罪名中,之所以不提這個,是因為關系不大。但是在受賄罪中我單獨提出來,主要是涉及到他有沒有利用職權的問題。


[1] 最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》
[2] 《刑事審判參考》:總第31輯[第231號],吳彩森等虛開增值稅專用發票案
[3] 《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條



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