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張某某被控貪污罪宣告無罪案

(來源:OpenLaw)

(2000)浦刑初字第955號
公訴機關:上海市浦東新區人民檢察院。
被告人:張某某。
上海市浦東新區人民檢察院以滬浦檢刑起(2000)160號起訴書指控被告人張某某犯貪污罪,于2000年9月28日向本院提起公訴。
 
本院依法組成合議庭,公開開庭審理了本案,上海市浦東新區人民檢察院指派代理檢察員宗德鈞出庭支持公訴,被告人張某某及其辯護人杜關洪、秦文莉到庭參加訴訟。
 
本案因檢察機關需補充偵查,先后延期審理兩次;因案情重大復雜,由上海市高級人民法院批準延長審限一個月。
 
現已審理終結。
 
上海市浦東新區人民檢察院指控,1996年至1997年,安徽省淮南煤電總公司(系國有公司,以下簡稱煤電公司)陸續將4080萬元投資給上海恒德置地有限公司(系私有公司,以下簡稱恒德公司),雙方于1997年8月簽訂書面協議,將煤電公司投資款中的2500萬元轉化為股權形式投入恒德公司,占恒德公司62.5%的股份,并于同年9月22日得到工商行政管理部門確認。
 
由此,恒德公司遂成為國有絕對控股公司。
 
其間,被告人張某某利用擔任恒德公司總經理的職務之便,于1997年11月至1998年9月,將其公司的180萬元資金打人中福房地產發展有限公司,用于購房,并于1999年8月將其中2套住房(合計價值人民幣171萬元)以其女兒郭海燕、女婿陳某1的名義辦理了產權登記。
 
1998年5月至1999年2月10日,張某某將恒德公司的資金人民幣1,803,406.50元用于歸還其個人向江蘇省通州市五總鄉農村合作基金會所借的部分債務。
 
公訴機關當庭宣讀、出示了證人劉某1、姜某1、顧某某、郭某1、陳某1等人的證言,相關的恒德公司、煤電公司的營業執照、協議書、購房合同、借款合同、房產登記證明、審計報告等書證,以證實上述指控。
 
公訴機關認為,被告人張某某身為國有絕對控股公司中從事公務的人員,利用職務之便,非法侵吞本公司公款人民幣350余萬元,其行為已構成貪污罪,提請本院依照《中華人民共和國刑法》第382條  第1款  、第383條  第1款  第(1)項  之規定,對張某某予以定罪處罰。
 
被告人張某某辯稱:煤電公司投人恒德公司的4080萬元系借款,煤電公司沒有實際取得恒德公司的控股權,其動用本公司錢款的行為不構成貪污罪。
 
辯護人提出本案屬民事債權債務關系,被告人張某某被指控的所謂貪污行為均發生在煤電公司與恒德公司約定撤資之后,即在恒德公司又恢復為張某某的私人公司的情況下,張才動用本公司資金用于購房和還款。
 
且煤電公司投入恒德公司的資金系借款,張某某的主體身份及客觀方面均不符合貪污罪的構成要件,故公訴機關指控的罪名不能成立,提請法院作出無罪判決。
 
辯護人當庭提交了煤電公司的年檢報告、法人章程及相關的退股協議書、驗資報告等書證,以支持其辯護意見。
 
經審理查明:被告人張某某于1995年4月12日出資成立上海恒德置地有限公司(有限責任公司、國內合資,以下簡稱恒德公司),注冊資金1500萬元。
 
出資人名義上是6人,各出資300萬元(即張某某、徐某、陳某1、郭某1、張某2),實際上由張某某一人出資,法定代表人也是張某某。
 
1996年1月至1997年6月,煤電公司先后將4080萬元人民幣以參與恒德公司房產開發為名劃入恒德公司賬上,恒德公司將此款作為借款,并以銀行長期貸款利率計算利息。
 
1997年8月28日,恒德公司與煤電公司的法定代表人劉某1簽訂了“關于上海恒德置地有限公司股權投資的協議書”,雙方約定煤電公司對恒德公司的投資及投資收益截至1997年8月31日約為4500萬元,其中2500萬元作為對恒德公司的股權投資,2000萬元仍作為債權,恒德公司注冊資金增至4000萬元,其中煤電公司為2500萬元,占62.5%股權,余下股權結構不變。
 
增資后,恒德公司的法定代表人(董事長)變更為劉某1,實行董事會領導下的總裁負責制,第一任總裁為張某某。
 
據此,恒德公司于1997年9月22日正式辦理了相應的工商登記的變更手續。
 
1997年10月6日,煤電公司提出撤資,劉某1代表煤電公司與張某某簽訂了“還款及股權轉讓協議書”,約定恒德公司以其在本市閔行梅隴鎮“恒德花園”的一期現房5789平方米、二期期房11,646平方米折價后償還煤電公司對恒德公司的投資本息款,并收購該公司在恒德公司的股權。
 
上述房屋產權歸煤電公司,并由其辦理房產產權證手續。
 
法定代表人變更為張某某,并明確煤電公司對恒德公司的投資本息加股權投資截至1997年9月30日合計為人民幣4562.18萬元。
 
同年10月8日,雙方又簽訂補充協議,約定兩期房產共折價4491.36萬元,尚少70.82萬元,由恒德公司以現金方式歸煤電公司。
 
同月18日,煤電公司與上海南外灘開發總公司(以下簡稱南外灘公司)簽訂書面協議,將恒德公司的上述房產作為煤電公司與南外灘公司合作開發南外灘地區項目的投資款調撥給該公司作為動遷房。
 
1997年10月,恒德公司將協議規定的房屋的調配單、鑰匙移交給煤電公司,并于1997年12月及1998年7月,分別以支票形式歸還煤電公司115萬元人民幣。
 
其間,煤電公司先后安排了20戶動遷戶人住“恒德花園”一期房。
 
1998年年底,“恒德花園”的產權證已辦出(因恒德花園是以上海市莘莊工業區申莘房地產有限公司名義征地、開發,實際投資開發是恒德公司,故房產證的權利人記載為申莘房地產有限公司)。
 
1999年2月13日,經工商行政管理機關核準,恒德公司變更注冊登記,注冊資金由4000萬元變為1500萬元,法定代表人也由劉某1改為張某某。
 
1999年4月,張某某向銀行隱瞞了上述房產已折價抵償給煤電公司的情況,用已約定歸還煤電公司的“恒德花園”的部分房產向深圳發展銀行外灘支行申請抵押貸款1000萬元,并于1999年5月10日從該行實際貸得人民幣800萬元。
 
至案發,煤電公司尚未取得恒德公司按協議抵償債務的“恒德花園”的產權證,即“恒德花園”的產權仍未過戶到煤電公司名下。
 
認定上述事實并經庭審質證的證據有:證人劉某1、姜某1、郭某1、陳某1、張某、徐某、張某2的證言;恒德公司、煤電公司的營業執照、相關的股權投資協議書、還款及股權轉讓協議書、補充協議書、關于恒德花園房產作為動遷用房的協議、房產證、貸款抵押合同,煤電公司的年檢報告書、上海市復興會計師事務所有限公司出具的審計查證報告、浦東新區公證處出具的公證書等。
 
另查明,1997年11月19日至1998年9月22日,張某某陸續動用恒德公司資金180萬元,1999年5月28日,張又動用本公司資金20萬元,合計200萬元支付給上海中福房地產發展公司,作為購買鼎新大樓1601室至1606室6套商品房的部分預付款,這6套房子用于恒德公司的辦公用房。
 
1999年7月20日,張某某出具委托書,要求將1601室、1602室辦理過戶更名至其女婿陳某1、女兒郭某1名下。
 
1999年8月1日,正式辦理了這2套住房的過戶登記手續,該2套商品房共計價值人民幣171萬元。
 
認定該節事實并經庭審質證的證據有:商品房出售合同、相關的委托書,房產交易中心的登記證明,恒德公司的付款憑證及相應收據,審計查證報告。
 
又查明,1997年10月24日,被告人張某某以規模孵化養雞為由,以個人名義向江蘇省通州市五總鄉合作基金會借款300萬元,扣除5%的信用保證金,實際借得現金人民幣285萬元,但未將該筆借款人恒德公司賬。
 
從1998年5月至1999年2月10日,張某某共從恒德公司的賬上動用資金1,803,406.50元歸還了向五總鄉農村合作基金會的私人借款。
 
認定此節事實并經庭審質證的證據有:證人顧某某、鄔某某的證言,借款合同及借據,恒德公司的還款憑證,審計查證報告。
 
本案爭議的焦點集中體現在以下五個方面:
 
其一,關于煤電公司投人恒德公司的4080萬元錢款的性質。
 
公訴機關認為,該筆錢款系煤電公司的投資款,這是雙方之間的股權投資協議書中明確予以界定的,并且經工商機關核準,故煤電公司投資控股恒德公司的行為合法、有效,應予確認。
 
辯護人及被告人張某某提出,該筆錢款屬借款,系真出資、假合資,投資款是名義,借款是實質。
 
理由如下:(1)恒德公司財務原始憑證記載款項上均為借款。
 
(2)該筆4080萬元的結算是以利息方式結算,并且計算至1997年9月30日。
 
(3)煤電公司不參與共同經營、不承擔風險責任。
 
(4)在煤電公司1998~1999年的年檢報告書的分支機構及對外投資項目欄中均無恒德公司的名字出現。
 
(5)劉某1決定將煤電公司對恒德公司的投入資金以債權變股權的方式控股恒德公司,實質是為掩蓋本人將國有公司的資金借給私人企業的違法行為。
 
本院認為:公訴機關對4080萬元錢款確認為投資款的證據尚不充分,不能排除被告人的辯解及辯護人的意見成立的可能性。
 
理由是:公訴機關認定投資款主要依據投資協議和工商登記,而上述證據僅是從形式上予以確認,實質上是否如此還應具體分析。
 
如系投資款,應具有按投資比例享受權利、承擔義務等特征。
 
從原始憑證記載為借款、以利息方式結算、煤電公司對外投資項目沒有登記來看,均反映該筆錢款不具有投資款的屬性。
 
公訴機關提供的另一重要證據系劉某1的證言,由于劉與本案此款的定性有利害關系,故本院難以采信。
 
從雙方合作時間來看,從1997年8月28日雙方簽訂合資協議計算,至1997年10月6日簽訂撤資協議僅有38天。
 
如果從工商機關核準變更日期1997年9月22日起算到1997年10月6日,僅為14天。
 
2500萬元的巨額投資,如此短的時間就決定撤資,顯悖常理。
 
此外,就撤資理由而言,劉某1、張某的證人證言不充分。
 
鑒于公訴機關不能提供足夠證據,2500萬元系投資款難以認定。
 
其二,煤電公司從恒德公司正式抽回資金的時間應從何時計算。
 
公訴機關提出,撤股行為應以工商機關最終變更登記的日期為準。
 
雙方盡管在此之前已簽訂撤股協議,但恒德公司并未將煤電公司的投資款全部歸還。
 
因為雙方約定以恒德公司開發的房產作為歸還煤電公司的投資款及借款,但這一約定沒有實際執行,即“恒德花園”的房屋產權至今仍未過戶至煤電公司名下,故煤電公司在恒德公司的國有資產實際并未撤離。
 
所以,從1997年10月6日起至1999年2月13日止,恒德公司仍是一家國有控股公司,而非私有公司。
 
辯護人提出,即使煤電公司控股恒德公司的事實成立,但煤電公司也已于1997年10月6日簽訂了撤股協議,撤股行為的確立應以此日期為準,而不應以工商核準登記日期為準。
 
即1997年10月6日之后,恒德公司實質上又恢復為張某某的私人公司。
 
本院認為:即使煤電公司投資2500萬元的事實成立,因煤電公司與恒德公司簽訂的“還款及股權轉讓協議書”是雙方真實意思的表現,恒德公司也已逐步開始按約定內容予以實際履行,如已將轉讓給煤電公司的“恒德花園”的房子鑰匙、調撥單全都移交煤電公司,之后也支付了部分還款現金。
 
煤電公司也已開始按約履行,如將恒德公司作為還款的房產予以了具體處置,即調撥給了南外灘公司作為動遷房,也已安排20戶動遷戶入住“恒德花園”的一期房。
 
恒德公司沒有全部履約,即全部歸還煤電公司的債權,這只是一個民事上的債權、債務關系。
 
何況雙方協議書的第9條明確寫明“本協議一經雙方簽字蓋章,即發生法律效力”,充分反映了當事人的意思自治及對撤股行為應以何時為準的共同認可。
 
雖然工商變更登記手續至1999年2月才正式辦理,與雙方撤股協議簽訂的日期間隔一年多,但這只是雙方達成一致撤股協議并已開始實際履行過程中的一種滯后行為,不足以影響撤股事實的實際成立。
 
這一滯后行為不是區分本案的撤股行為是否成立生效的標志。
 
判斷本案撤股行為是否生效,應以雙方簽訂的正式撤股的協議的日期為準。
 
辯護人就此提出的辯護意見,符合本案的實際情況,且理由充分,本院予以采納。
 
其三,被告人張某某的主體身份是否屬于貪污罪中的國家工作人員。
 
公訴機關認為恒德公司依法核準變更為國有控股公司后,應以國有公司論。
 
張某某是國有控股公司中從事管理工作的人員,應當以國家工作人員論。
 
辯護人則認為,即使煤電公司控股恒德公司的事實成立,張某某擔任煤電公司控股后的恒德公司的總經理,不是受委托、委派而擔任,而是作為合資一方的私人股東的特殊身份而擔任,故張某某不具有國家工作人員身份。
 
本院認為,最高人民法院法釋(2001)17號批復中對上述情況作出了明確規定,即“在國有控股、參股的有限公司中從事管理工作的人員,除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外,不屬國家工作人員”。
 
依據此規定,張某某不屬受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的人員,故其不具有國家工作人員的身份,也不符合貪污罪的主體規定。
 
其四,關于張某某侵吞購房款171萬元能否認定的問題。
 
公訴機關認為,購房款是陸續投人上海中福房地產發展公司賬上,其中180萬元是發生在工商變更登記之前,是持續犯,故仍應認定為貪污。
 
辯護人認為,這一事實發生在煤電公司撤股,并經工商登記變更之后,故不應認定為貪污。
 
本院認為,該節事實不能認定為犯罪。
 
理由如下:1.被告人張某某的購房付款行為均發生在雙方簽訂退股協議之后。
 
2.購房的用途是用于恒德公司的辦公,張某某動用公司資金200萬元作為購房預付款時,沒有證據能證實張有將該6套房屋占為已有的主觀故意。
 
3.房屋買賣的最終生效是以過戶登記為準。
 
張某某將其中2套價值171萬元的商品房過戶至其女兒、女婿名下,即實際個人占有該2套住房的行為發生在1999年8月,即使按公訴機關認為的撤股行為應以工商變更登記的日期即1999年2月13日為準,上述行為也是發生在這一日期之后,也不應認定為犯罪。
 
其五,關于張某某動用恒德公司資金180萬余元償還個人債務能否認為犯罪的問題。
 
公訴機關認為,上述事實發生在煤電公司實際控股恒德公司期間,張動用了實為國有控股公司的資產用于償還個人所欠的債務,侵犯了國有資產的所有權,應以貪污犯罪論處。
 
辯護人則提出張某某動用上述180萬余元資金的時間是在1997年10月6日即雙方簽訂了撤股協議之后,而此時恒德公司的企業性質因煤電公司的撤股行為而變為張的私人企業。
 
張某某處置自己私有公司資金的行為,不應構成犯罪。
 
本院認為,公訴機關指控的該節事實盡管發生在工商行政管理部門對煤電公司撤資變更登記之前,但該節事實仍不能構成犯罪。
 
理由不僅在于張某某占有這180萬余元是在雙方約定撤資并開始實際履行之后,更主要的是被告人張某某主觀上缺乏侵吞這180萬余元的犯罪故意。
 
貪污罪的主觀方面表現為直接故意犯罪,即希望永久性非法占有公共財物。
 
恒德公司原系張一人投資的企業,煤電公司之后曾投人4080萬元國有資金,但在1997年10月6日,該公司又通過簽訂協議的方式將投入的國有資金予以了撤離,雙方也已按約實際履行。
 
從張某某的主觀認識因素分析,因為有了協議和實際履行,張認為他與煤電公司的債權債務已通過不動產房屋抵償的約定方式全部結清,恒德公司剩余的資產已全部歸其所有和支配。
 
在此之后張處分恒德公司資產的行為,客觀上是在處分其屬于自己個人所有的財產,而不是煤電公司的國有資金。
 
故張某某動用180萬余元公司資金償還個人債務的行為,其主觀上始終表露為在處置個人財產,而不是希望非法占有煤電公司的國有資金。
 
因主觀要件的缺失,故該節事實不構成犯罪。
 
針對起訴書指控的被告人張某某構成犯罪的二節事實,本院綜合評定如下,被告人張某某在主觀上缺乏犯罪故意。
 
煤電公司與張某某簽訂“還款及股權轉讓協議書”,約定以恒德花園的部分房產折價抵給媒電公司后,兩公司均已開始履行約定。
 
張某某主觀上認為煤電公司的國有資產已通過約定的方式從恒德公司的私人資金中剝離出來,除約定資產外,恒德公司的其他動產、不動產應屬張個人投資所有,故其動用的對象屬于其個人的資產,主觀上并沒有侵吞煤電公司資產的故意。
 
另外,從占有資產的手段上分析,張并未采用貪污犯罪慣有的侵吞、竊取、騙取等隱蔽手法,其提取的款項在恒德公司的賬目上均能一一反映,也進一步印證出張某某對其行為的主觀認識。
 
在客觀方面,張某某動用的資金350萬余元沒有證據認定系國有資產。
 
雙方約定退資后,雖然至案發,煤電公司尚未取得約定物的所有權,但由于約定物是不動產,張某某從未將約定物予以變賣或處分,故其動用的資金并不是約定物的變價款,涉及不到對約定屬于煤電公司資產的侵犯問題。
 
雖然張某某后來又違規操作,將約定物的一部分作為抵押,向銀行貸款,但該350萬余元并不是銀行貸款的一部分。
 
因張某某對恒德公司實際投入資金1500萬元,遠超過其動用的資金,該筆資金應在其個人所有的資產范圍內,現公訴機關不能證明該筆被張占有的資金是煤電公司的國有資產。
 
綜上,公訴機關指控張某某動用本公司資金用于私人購房、償還私人債務的二節貪污事實均發生在煤電公司與恒德公司簽訂“還款及股權轉讓協議書”之后,而此時煤電公司的國有資產實際已通過約定的方式從恒德公司的資金中脫離,恒德公司又恢復為實際上由張某某個人投資的公司,張某某應有權支配、處分其公司的財產,張某某主觀上缺乏犯罪故意,客觀上也沒有犯罪行為,故公訴機關指控的犯罪不能成立。
 
據此,依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第162條  第(2)項  之規定,判決如下:
 
被告人張某某無罪。
 
如不服本判決,可在接到判決書的第二日起十日內,通過本院或者直接向上海市第一中級人民法院提出上訴。
 
書面上訴的,應當提交上訴狀正本一份、副本二份。
 
審判長 馬超杰
代理審判員 俞菡苣
代理審判員 蘇瓊
二○○一年七月十八日
書記員 談立


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