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教你如何區分盜竊罪與侵占罪的認定

【編者按】盜竊罪與侵占罪是司法實踐中很常見的罪名,盜竊罪是指以非法占有為目的,盜竊公私財物數額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為。侵占罪是指以非法占有為目的,將代為保管的他人財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有,數額較大,拒不交還的行為。那么司法實踐中究竟是如何對這兩個罪名進行區分認定的呢,希望下文的判決(節選)能為您解惑!
 
案號:(2014)惠陽法刑二初字第XX號
【審理查明】
經審理查明,2013年10月30日20時30分許,被告人甲某用其于2013年9月19日開設的郵政儲蓄銀行卡(卡號為6210xxxx5100271xxxx,到惠陽區某商場旁的中國郵政儲蓄銀行惠州市惠陽支行(下稱惠陽支行)ATM機存款時,連續6次操作存款300元,現金均被柜員機退回,甲某發現ATM機屏幕顯示“系統故障”,且其手機信息顯示每次所存的錢已到賬,賬戶余額相應增加,于是其嘗試從該ATM機旁邊的農業銀行ATM機支取該郵政儲蓄賬戶的2000元和1000元,獲得成功,其確認上述所存的款已到賬后,遂產生了惡意存款以竊取銀行資金的念頭。于是甲某返回上述郵政儲蓄銀行ATM機,連續10次存款3300元,并到附近銀行ATM機分三次支取15000元和轉賬5000元后再次返回上述郵政儲蓄銀行ATM機,連續存款5000元1次、9900元3次、10000元3次,至2013年10月30日21時58分59秒,甲某共惡意存款17次,存入人民幣97700元,接著甲某到深圳市龍崗區其他網點對該賬戶內的存款進行支取和轉賬,至次日6時28分10秒共將存款90000元轉移并非法占有。2013年11月1日,惠陽支行工作人員清查核算數據時,發現賬實不符,后查明系該行位于惠陽區某商場旁的ATM機發生故障,客戶甲某利用ATM機故障多次惡意存款,獲取該行資金所致。同月4日該行聯系甲某無果后報警。同年12月12日甲某在湖北省襄陽市樊城區XX鎮其家中被公安機關抓獲。至同年12月15日止,甲某及其親屬通過轉賬和匯款方式將人民幣92800元轉入其卡號為6210xxxx5100271xxxx的賬戶,退還給惠陽支行。
另查明,惠陽支行位于某商場旁的ATM機因設備故障,于2013年10月30日19:55:48至31日凌晨出現異常情況,用戶在該ATM機上進行存款交易時,用戶確認存款信息后,系統入賬成功,用戶賬戶余額增加,而自動存取款機卻沒有將用戶遞交的現金收入鈔箱,而是直接退回給了用戶。
證明上述事實的證據有:證人證言;惠陽支行出具的一本通/綠卡通交易明細(司法)、銀信通查詢結果、循環機流水閱讀、柜員機的監控錄像截圖、個人賬戶開戶申請書、手續費收據、《關于我行離行自助終端發生異常的情況說明》、《關于客戶甲某案發前后賬戶余額情況說明》、《關于客戶甲某退還資金情況說明》、《關于我行對用戶甲某追討非法所得的情況說明》及追討人員到追討現場的照片資料;現場勘查記錄扣押決定書及扣押清單;被告人甲某的供述等。上述證據均依法經法庭質證,本院予以確認。
【法院認為】
本院認為,本案因與廣州許霆案非常類似引起社會的廣泛關注。本案審理過程中,控辯雙方也針對被告人的行為是否構成犯罪?構成盜竊罪還是侵占罪展開了激烈辯論。根據雙方的爭論焦點及本案的所有證據,本院綜合分析評判如下:
一、罪與非罪
(一)關于ATM機與銀行的關系。ATM是英文Automatic Teller Machine的縮寫。中文一般稱為自動柜員機,因大部分用于取款,又稱自動取款機。它是一種高度精密的機電一體化裝置,利用磁性代碼卡或智能卡實現金融交易的自助服務,代替銀行柜臺人員工作,可以完成存入或提取現金、查詢存款額、進行賬戶之間的資金劃撥等工作。它是銀行運用高科技進行自助交易的終端形式,也是目前銀行與公眾都認可的交易方式。它意味著通過ATM進行交易的行為一經結束,就某一個交易行為而言就已經具有了法律意義上的終端完成形式。所以,ATM機與存款人之間的關系應該確定為ATM機的管理使用者(銀行)與存款人的關系,而不是ATM機與存款者的關系,更不是ATM機的技術維護人與存款者的關系。如果ATM機發生故障,造成損害的后果,銀行作為機器的管理人,其責任是不能免除的。
在廣州許霆案中,許多法律專家認為許霆不構成犯罪的主要理由也在于此。首先,ATM機被視為銀行的延伸,ATM機所發出的指令代表銀行的意志,那么許霆在ATM機上進行的符合規則的操作行為,以及ATM機對許霆所作的回應行為,都應被看作儲戶與銀行的民事交易行為,這種交易由于銀行方面的錯誤而支付了超出儲戶存款限額的錢款,這只能說明銀行發出了錯誤指令,提供了不真實的意思表示,只是一種無效交易行為,而不具有盜竊犯罪的基本行為屬性。其次,沒有銀行的配合和互動,許霆惡意取款是無法完成的。ATM機支付了許霆所申請的取款數額,只扣除了極少數額,這說明銀行同意將這些所有權轉移給許霆,而許霆并沒有采取任何欺騙、暴力、敲詐等非法行為。不僅如此,作為銀行意志的代表,ATM機一旦發現故障,既可能向儲戶多付款,也同樣可能向儲戶少付款,這都代表銀行表達了錯誤的意思表示,取款人只要是符合規范地進行取款操作,就屬于無效交易情形,而不是盜竊行為。
我們認為,專家意見的立論前提很明顯,就是不管ATM機是否正常都代表銀行行為,不管是民事交易還是刑事罪案,其過錯全部由銀行負責或承擔。對此,本院持不同意見,我們尤其不認可機器故障對操作人的刑事犯罪行為構成過錯。理由是,ATM機并不是由銀行設計生產,而是有專門的公司生產和維護,銀行一般只是購買或租賃使用,機器是否發生故障,銀行并不能控制甚至糾正,(經過法庭調查及證人出庭作證證明,銀行人員沒有人懂得ATM機的運行和維修技術)。即使ATM機作為銀行服務延伸具有擬人人格,這種故障也不是銀行所希望發生或故意造成的,所以,如果把機器故障導致的錯誤指令等同于銀行的正常意志,是不合理的,對銀行也是不公平的;其次,機器雖然能替代人完成一些工作,但機器本身是無意識的,人有意識機器無意識,這是人與機器的本質區別,也就是說,銀行柜臺員工一旦發現錯誤時會及時糾錯,但機器在沒有被發現并排除故障之前,它不會自動修復故障,它會一直錯下去,所以機器故障不能等同于銀行的過錯,即使機器故障產生的民事后果可能要由銀行或機器的生產和維護者承擔。二者的關系放到刑事罪案中,更應該將責任進行明確的區分。本案中,我們只能說,機器故障是操作人產生犯意的前提之一,但絕不是操作人產生犯意的原因,銀行管理即使有過錯也不是被告人惡意存款的必然原因,也即,不能說銀行對被告人的犯意存在過錯,更不能說機器故障是銀行在誘導被告人犯罪。因為物質前提不能等同于犯罪的因果關系,故障只是犯罪行為實施的前提,但與犯罪本身沒有因果關系。所以,把機器自身故障視為銀行對操作人惡意取款的配合和互動,顯然有失偏頗。
(二)控辯雙方的意見。在ATM機正常的情況下,被告人甲某拿著銀行借記卡前往ATM機存錢,與其本人拿著現金前往銀行柜臺存錢完全一樣,這是一種公開合法、為銀行所允許和歡迎的交易方式。這種情況下,將ATM機接受指令的交易等同于銀行柜臺交易,交易雙方及普通公眾都會認可,沒有疑問。所以,控辯雙方對甲某開始不知情的存款行為的性質不持異議,均認為不構成犯罪。雙方爭論焦點是在甲某發現ATM機發生故障以后繼續反復存錢這一后續行為上。
辯方認為,ATM機因發生故障造成存款入賬成功但吐出現金,如同銀行柜員發生差錯,多付給客戶錢款一樣。甲某存款于ATM機后,手機短信提示存款成功,即說明甲某與銀行之間的交易已經完成。交易完成后,ATM機又將甲某存入的現金原封不動地吐出來,這時候現金的性質已經發生變化,屬于銀行的遺失物,甲某不取其他人也會取走,所以甲某是在保管銀行的遺失物。ATM機存款入賬之后,又將現金吐回,這是銀行的過錯,甲某沒有糾正銀行過錯的法律義務。甲某反復存款,與ATM機(銀行)之間都是合法交易,最后將錢款從其它銀行取走,也是處理遺失物,涉及是民法中的不當得利問題,而不是犯罪。道德的評價不能等同于法律的評價,刑法關注的是人們的底線行為。
控方認為,被告的后續行為絕對是非法的。甲某前往ATM存錢開始的目的是為了存300元,但因ATM機發生故障,存幾次錢均被退回,甲某在準備放棄存錢時,發現手機來信息表明存款已經入賬,他繼而從旁邊的農業銀行跨行取款兩次(分別是2000元和1000元)獲得成功,被告人在此之前的行為不是犯罪。但此后甲某已經證實其存款時雖然現金被退回但存款已經入賬,存款交易完成但沒收現金。又返回郵政儲蓄ATM機連續操作十次3300元,后又到附近銀行ATM機取現金15000元,轉賬5000元,再次回到郵政儲蓄這臺故障ATM機反復存款,共17次,存入人民幣97700元,并于當晚到深圳市龍崗區其它銀行網點跨行提取現金和轉賬,得款人民幣90000元。這時其與ATM機的一系列交易,完全是以非法占有為目的的行為,已經不具有合法性。
我們認同控方的觀點,理由是,甲某通過取款方式驗證,確認郵政儲蓄這臺ATM機已經發生故障,他此后17次交易的目的很明顯,通過這種方式獲取銀行現金,而且,被告人甲某的所有行為也證實其內心非常清楚,這些錢不是他的,所以其行為構成非法占有。
被告人后續交易不構成民法中的不當得利?!睹穹ㄍ▌t》第92條規定,沒有合法依據,取得不當利益,造成他人損失的,應當將取得的不當利益返還受損失的人。盡管發生不當得利的原因有事件也有行為,但本質上,不當得利屬于事件,作為事件,應當與獲利人的意志無關,不以獲利人有行為或識別能力為前提,不是由獲利人的意志決定而取得。
本案中,既然后來的17次交易都是被告人故意為之,說明被告人已經由意外受益的心理轉變為非法占有的意圖,其先前不當得利的性質也已經發生變化,由意外被動獲得轉變為主動故意侵權,嚴重的侵權行為即可構成犯罪。所以被告后來的17次交易行為顯然不再構成不當得利。同理,辯方稱,被告人行為構成對銀行遺忘物的占有或保管,也是不成立的,因為,如果說銀行遺忘物是通過被告人故意、反復的行為而“制造”出來的,那么認定后續17次交易吐回的錢款是遺忘物,顯然違背基本邏輯和常理。
綜上,我們認為,被告人的后續行為是非法的,存在明顯的非法占有的故意,并且具有社會危害性,應當進入刑法規范的領域。
二、此罪與彼罪
既然被告行為應當進入刑法規范的領域,那么他構成什么罪?控方認為,被告甲某的行為構成盜竊罪,辯方認為構成侵占罪。
(一)我們認為,被告人的行為構成盜竊罪。理由如下:首先犯罪的主客體不存在問題。被告人達到法定責任年齡,也具有刑事責任能力,侵犯的客體是銀行財產權。
從主觀方面來講,被告人甲某具有非法占有的目的。責任主義原則要求,責任與行為同存,也即行為人必須在實施盜竊行為時已經具有非法占有的目的,本案中,被告人后面17次存款的目的非常明顯,其明知ATM機發生故障,積極追求多存款不扣現金的后果,明顯具有非法占有公私財產的故意。
本案的關鍵在于犯罪的客觀方面,被告人的行為是否符合盜竊罪中秘密竊取的特征?本案及許霆案的爭議集中于此,許多人認為,被告人以真實銀行卡,到有監控錄像的ATM機操作,銀行可以根據真實賬號查到,被告人的行為具有公開性,是“公開”竊取,不是秘密竊取,也就不構成盜竊罪。我國刑法理論認為,秘密竊取是指行為人采取自認為不使他人發覺的方法占有他人財物,只要行為主觀意圖是秘密竊取,即使客觀上已經被人發覺或者注意,也不影響盜竊的認定。本案中,被告人利用機器故障,通過存款方式占有銀行資金時,銀行并不知曉其非法占有的目的,也不知道存款最后被非法占有的情況,即構成秘密竊取。身份的公開性并不能否定其行為的秘密性,不能將盜竊罪要求行為的秘密性等同于身份的秘密性,混淆兩者的區別。退一步說,即使銀行當時知曉情況,但只要被告人行為時自認為銀行不知曉,也構成秘密竊取。從被告人后來連夜轉移資金的行為來看,他就是希望在銀行未知曉或將ATM機維修正常之前占有銀行資金。因而,其行為符合秘密竊取的特征。
最后,辯方還認為,盜竊罪作為一種最原始最古老的犯罪,被賦予了約定俗成的含義,國民在日常生活中對什么是盜竊有明確的認識和界定,被告人以合法形式取得錢財,認定其構成盜竊罪很難讓公眾信服和認可,因為法律制度的正當性,必須使基本規則為民眾所認可。我們認為,認定任何犯罪都需要主客觀相統一。本案中,案件事實和被告的行為過程都顯示,被告人甲某由于主觀意圖發生的變化,導致先前合法行為后來轉化成了非法行為,所以被告人的合法形式并不能掩蓋其非法目的。同時,本案也是因ATM機故障讓被告臨時起意的犯罪,發生的概率較小,在盜竊方式上具有特殊性,但概率小和特殊性都不影響對被告人犯罪構成的分析。被告人甲某后來的多次操作行為,主觀上具有非法占有銀行資金的故意,客觀上實施了竊取銀行資金的行為,已經構成盜竊罪。
(二)被告人的行為不構成侵占罪。我國刑法規定,侵占罪是指以非法占有為目的,將代為保管的他人財物,或者將他人的遺忘物、埋藏物非法據為已有,數額較大,拒不退還或拒不交出的行為。分析侵占罪的客觀要件,侵占的突出特點是“變合法持有為非法所有”,這也是侵占和盜竊的本質區別,即行為人已經合法持有他人財物,是構成侵占的前提條件。《中華人民共和國刑法》第270條規定,合法持有他人財物包括兩種情形:一是以合法方式代為保管他人的財物,是典型意義的侵占,二是合法占有他人的遺忘物或者埋藏物,即對于脫離占有物的侵占。本案不能認定是侵占的關鍵在于,銀行沒有同意或授權,所以不構成典型侵占;同時,被告人甲某對銀行資金的占有是通過惡意存款取得,不是合法持有,也不構成脫離占有物的侵占。
其次,前面已經分析過,如果在被告人未采取任何主動行為時,ATM機吐錢,被告人得到,可以認定為遺忘物。但本案是被告人通過故意行為,ATM機“被操縱”而吐出現金,那么這些現金肯定不是銀行的遺忘物,被告人也不是替銀行保管錢財,因為從立法本意來說,遺忘物、保管物、不當得利都不是獲得者通過主動行為來獲得。如果說某人通過自己故意的、主動的行為獲得他人的遺忘物,顯然違反法律關于遺忘物的定義,違反基本邏輯。本案中,被告人通過故意行為取得的財物,顯然與遺失物、不當得利的法律含義不一致。既然銀行資金不能認定為遺忘物,那么被告的行為更不可能是替銀行保管,因而其行為也不構成侵占罪。
三、刑罰的衡量
綜觀本案前行為合法后行為違法的全過程,我們認為,被告人犯意的基礎動因在于一念之間的貪欲。欲望人人都有,眼耳鼻舌身意,人有感知就會有欲望,所以欲望是人的本性,它來自于基因和遺傳,改變不了,因而是正常的。欲望本身也是有益于人類的,沒有欲望人類可能早已滅絕。與此同時,人作為社會中的存在,欲望必須得到控制,必須被控制在合理范圍之內。我們知道,許多犯罪尤其是財產犯罪的最初(甚至是唯一)動因就是貪欲,當然在極端情況下,如嚴重凍餓、危及生命時,可能還有其它動因,但是屬于例外或極少數,這里不予以展開。對財產犯罪科以刑罰,目的就是通過報應和預防兩種方式,將人的欲望控制在一個合理范圍,不讓欲望演變為貪欲而危及他人利益,以維持社會的正常交易秩序和人類正常的生活秩序。所以,從這個層面來說,必須對被告人處以刑罰,通過懲罰和警示,將被告人以及有類似想法和行為的人的貪欲限制在一個正常合理的范圍之內,以防止類似犯罪行為再次發生。
另一方面,我們同時認為,應當對被告人處以較輕的處罰。理由是:
第一,從主觀來說,被告人的主觀惡性是較輕的,在知道ATM機發生故障之前,被告人就是去存錢,是一個合法行為,沒有任何犯罪意圖。他是在取錢過程中,發現ATM機故障并且這一故障可以給他帶來巨大利益的時候,因為貪欲而產生的犯意。也就是說,沒有ATM機故障作為前提,被告人不會產生盜竊的犯意,因此,其主觀惡性有限。同時,銀行作為ATM機的管理者和擁有者,其對機器故障(錯誤吐錢)應當承擔過錯責任,這一過錯雖然與被告人的犯罪行為不構成因果關系,但可以作為對被告人從輕處罰的情節予以考慮。
第二,從被告人的行為方式來看,其獲取錢財的方式是平和的,他沒有通過其他手段如破壞機器、修改電磁信息、蒙騙他人或通過電腦技術侵入故意改變ATM指令而竊取錢款,他只是利用了ATM機的故障,通過“規范”的方式獲取錢款。被告人利用機器故障進行盜竊,與那些典型的盜竊罪案中,受害人因財物損失產生的痛苦和報復欲望,以及毫無民事救濟的可能性,必須依賴刑法保護的情形截然不同,這在量刑上必須予以考慮。
第三,從被告人的行為后果來看,因為銀行ATM機總體事故發生率很低,利用ATM機的故障進行盜竊,其發生概率更低;既然銀行資金受損與其ATM機故障有直接關聯,此后,銀行必會在機器的運行精度以及失竊保險上完善制度,那么,將來這類案件發生率應該更低。另外,據銀行方面稱,當晚機器故障涉及存款錯誤的有二十多人,僅有被告一人利用機器故障進行盜竊??梢哉f,這一盜竊案是否發生,幾乎產生于公民貪欲是否膨脹的一念之間。面對這種罪案,普通公民關注的應該是自己面對這種情況會怎么選擇,而不會因這一特殊形式的盜竊對自己的財物產生失竊的恐懼感。所以,這一犯罪對社會秩序和公民的人身財產安全感并不會產生惡劣影響,本案的社會危害性比常態化的盜竊犯罪要小得多。
第四,對被告人個人生活狀況等其它方面的考慮。被告人甲某的父母早已病亡,其與幾個姊妹相依為命,生活困苦,不然,他也不會早早輟學外出打工謀生,以他的初小學歷和人生經歷,可以肯定,他對法律及其行為后果不會有高度清楚的認識,更不可能對這一法律界都存在爭議的案件會自認為是盜竊犯罪。既然他不可能明確辨認自己的行為及其后果,我們也可以想象,對于一個窮孩子來說,幾乎是從天而降的錢財對他意味著什么?!我們不能苛求每一個公民都具有同等的道德水平和覺悟。同時,被告人取了錢帶回老家,除了給弟弟一些錢,剩下的也一直不敢亂花,這說明他對社會管理秩序還是心存畏懼,被抓獲之后,被告人隨即全部退清所有款項,我們覺得,這孩子仍心存良知。
基于上述事實和理由,本院認為,對被告人判處刑罰并宣告緩刑的量刑幅度,是適當的,能夠達到刑罰報應與教育預防的目的。
四、最后的說明
在作出本案判決之前,我們對與本案類似的著名許霆案作了詳細的研究和對比,許霆案犯罪金額是十幾萬元,終審判決確定的刑期是五年。我們知道,法學理論界對許霆案的判決分歧非常大,國內多位頂尖刑法學教授也各自發表了論證嚴密但結論完全不同的法律意見。這既說明本案作為一個新類型案件有其自身的特殊性,另外也說明正義本身具有多面性,從不同的角度觀察和認識會得出不同的結論。眾多爭論也說明,對復雜的新類型案件作出正確的司法判斷是件非常困難的事,對法官的各項能力甚至抗壓能力要求都非常高,因為法律畢竟是一門應對社會的科學,司法判斷面臨的是紛繁復雜、日新月異的世界,面臨的是利益交織、千差萬別的社會矛盾和價值取向,面臨的是當事人、公眾、媒體、專業人士等的挑剔眼光和評價。因而法律專家也好,法官、檢察官也好,即使法律觀念一致,但也存在不同的倫理觀、道德觀、世界觀,存在不同的思維方式和行為路徑,因此,在追求正義的過程中,司法官對案件的判斷經常是不一致的但同時也是正常的。檢察機關和審判機關之間,以及不同層級的審判機關之間對同一案件存在不同的認識和答案是正常的,希望得到社會各界的理解和尊重。
就本案而言,判詞雖然已經詳細闡明理由,但因本案被告在犯罪手段上非常特殊,合法形式與非法目的交織在一起,理論界對案件的定性爭議也比較大,那么本判決結果可能難以讓所有人肯定或認可。因此,我們也不能確認和保證本判決是唯一正確的,我們唯一能保證的是,合議庭三名法官作出的這一細致和認真的判斷是基于我們的良知和獨立判斷,是基于我們對全案事實的整體把握和分析,是基于我們對法律以及法律精神的理解,是基于我們對實現看得見的司法正義的不懈追求。
綜上所述,并經本院審判委員會討論決定,依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條的規定,判決如下:
【裁判結果】
被告人甲某犯盜竊罪,判處有期徒刑三年,緩刑三年,并處罰金人民幣一萬元。


重慶智豪律師事務所是重慶乃至西南地區首家專做刑事辯護的刑事律師所,團隊旗下匯聚了一大批知名刑事律師、法學專家、博士等人才為確保辦案質量,智豪律師作為首家向社會公開承諾所承接刑事案件經過全體律師的集體討論以確定最佳的辯護方案——“集體智慧、團隊資源”,結合刑事領域積累的廣泛深厚的社會關系資源及刑事辯護的實戰經驗,“為生命辯護、為自由吶喊”。
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