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依據“非法持有”特征 認定巨額財產來源不明罪

巨額財產來源不明罪之條款一直受到實務界與理論界的廣泛關注。我國刑法第395條規定:“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入,差額巨大的,可以責令說明來源。本人不能說明合法來源的,差額部分以非法所得論,處五年以下有期徒刑或者拘役,財產的差額部分予以追繳。”關于巨額財產來源不明罪實行行為的界定,刑法理論界主要有無行為要件說、作為說、不作為說、持有說、二元模式說等五種學說。“無行為要件說”認為,巨額財產來源不明罪是立法推定型犯罪,并不存在具體的客觀行為要件。“作為說”認為,該罪的實行行為是非法獲取巨額財產。“不作為說”認為,該罪的實行行為是拒絕說明巨額財產來源。“持有說”認為,該罪的實行行為是非法擁有巨額財產。“二元模式說”中的一種觀點認為,本罪的客觀方面應當由表現為作為形式的非法獲取巨額財產和表現為不作為形式的拒絕說明巨額財產來源雙重行為復合而成;另一種觀點認為,本罪的客觀方面應該是持有巨額財產的狀態和拒絕說明巨額財產來源的行為復合而成。

  比較而言,筆者認為“持有說”更為合理。巨額財產來源不明罪的實行行為是國家工作人員非法持有來源不明的巨額財產。需要注意的是,“本人不能說明合法來源的”,是對行為人“非法持有來源不明的巨額財產”的再次評價,這種說明義務的不履行并不是導致行為人獲得巨額財產的原因。實際上,“本人不能說明合法來源的”與“非法持有來源不明的巨額財產”并非并列關系,而是融合關系。

  如果把握了巨額財產來源不明罪的實質是“非法持有來源不明的巨額財產”,那么解決有關離職國家工作人員擁有巨額不明財產是否適用本罪的問題就迎刃而解了。具體來說,如果有證據證明離職國家工作人員目前持有的巨額財產形成于在職期間,且不能說明合法來源的,即可適用巨額財產來源不明罪。盡管案發時其不再具有國家工作人員的身份,但刑法評價的對象是其具有國家工作人員身份期間形成的財產,這并不違反身份犯原理。

  如果離職國家工作人員目前持有的巨額財產系離職后所獲得且與原職務沒有直接關系,則不能適用巨額財產來源不明罪。但對于這類財產,如果沒有合法來源,則可以考慮適用利用影響力受賄罪。利用影響力受賄罪,可以懲治離職國家工作人員在離職后利用原職權或地位形成的便利條件實施的受賄行為。

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來源:檢察日報



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